Régimen Jurídico del Canal Interoceánico por Nicaragua
Managua, Nicaragua
Nota: Este análisis fue elaborado en el 2013 y tiene vigencia actual.
Resumen: El tema de un
canal por Nicaragua que una los Océanos Atlántico y Pacífico ha estado presente
en nuestra historia desde los tiempos de la Conquista y la Colonia. A mediados
del siglo XIX ese interés fue retomado por los Estado Unidos con el fin de unir
sus costas este y oeste, habiendo entre ellas un inmenso territorio sin
comunicaciones y poblado por etnias autóctonas consideradas hostiles. El
interés de los Estados Unidos por el canal aumentó en la medida que se
convertían en una potencia económica, comercial, marítima y militar regional y
mundial que requería llevar y traer mercancías y sus buques de guerra a través
de los océanos. Ese fue el origen del Canal de Panamá de principios del siglo
XX. Por otro lado, el análisis que sigue en cuatro partes es de orden jurídico,
y es producto de la decisión de la Presidencia de la República de Nicaragua
de conceder por ley la construcción de
un canal interoceánico complementario por nuestro territorio. La base del
análisis son los textos principales sobre la concesión, publicados a mediados
de Junio de 2013 en la Gaceta, Diario Oficial.
Palabras clave: Ley, Acuerdo, Concesionario,
cesionarios, Entidad Gubernamental.
Primera
Parte
Lo que sigue en cuatro partes es producto
del análisis del texto de la Ley Nº 840, “Ley Especial para el Desarrollo de
Infraestructura y Transporte Nicaragüense Atingente a El Gran Canal, Zonas de
Libre Comercio e Infraestructuras Asociadas” (la Ley), así como del texto del
“Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Gran Canal de
Nicaragua y Proyectos de Desarrollo” (el Acuerdo), publicados a mediados de
Junio de 2013.
Según el Artículo 1
la Ley tiene por objeto: a) aprobar y autorizar la firma de un Acuerdo entre la Autoridad del Gran Canal Interoceánico
(retomada en la Ley), el Gobierno de Nicaragua, la
Comisión
del Proyecto de Desarrollo del Canal de Nicaragua (establecida en la Ley), una
sociedad anónima constituida en Nicaragua (el Concesionario, que es exclusivo),
y una empresa constituida en Hong Kong, propietaria del Concesionario por medio
de una “holding” incorporada en la isla del Gran Caimán; b) autorizar al
Gobierno el cumplimiento y ejecución de sus obligaciones según los términos del
Acuerdo; c) otorgar al Concesionario los derechos que le confiere el Gobierno
en el Acuerdo; y d) la definición y establecimiento de las bases y los
fundamentos jurídicos necesarios para garantizar el cumplimiento de los
términos de la Ley por parte de todas las Entidades del Gobierno.
Es decir que el Gobierno y sus entes
autónomos y descentralizados quedan sujetos a las obligaciones de la Ley y del
Acuerdo, y a las garantías para cumplir con esas obligaciones, sin
contraprestación del Concesionario (con la salvedad de lo establecido en el
artículo 10 de la Ley, de lo que se hablará en
otra parte del análisis). Esto significa que todas las obligaciones son
del Gobierno y que el Concesionario exclusivo (Sección 18 del Acuerdo) tiene todos
los derechos, y puede exigir compensación si deja de ser exclusivo, o si no se
respetan sus derechos, que son muchos según los textos.
El Concesionario o Inversionista, llamado Patrocinador
Original en el Acuerdo, podrá subcontratar a otros cesionarios (llamados,
también Partes de Sub-Proyectos o Patrocinadores), con el fin de desarrollar o
administrar el canal mismo o sus sub-proyectos: 2 puertos, 1 aeropuerto, 2 zonas
francas, 1 ferrocarril, 1 oleoducto y cualquier otra obra de infraestructura
que considere pertinente. Es más, el Concesionario podrá ceder, novar,
transferir o gravar todos o cualquiera de sus derechos, o de los de cualquiera
de sus sub-proyectos (Artículo 3 de la Ley).
Los firmantes del Acuerdo, que según el Artículo
17 a) de la Ley se incorpora a la Ley misma son, por un lado el Gobierno de
Nicaragua, la Autoridad del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua (nombrada por
el Presidente de la República), la Comisión del Proyecto de Desarrollo del
Canal (todos funcionarios y ejecutivos gubernamentales, y dos diputados, que
actualmente son del partido de Gobierno); y por otro lado la sociedad anónima
incorporada en Nicaragua (el Concesionario exclusivo, subsidiaria de la de Hong
Kong por medio su “holding” en la isla del Gran Caimán), y la misma sociedad
incorporada en Hong Kong.
El Artículo 8 de la Ley dice que “Para
cumplir los objetivos y propósitos de la presente Ley, toda Entidad
Gubernamental deberá tomar cualquier acción necesaria para procurar que todas
las obligaciones del Gobierno sean satisfechas y que los derechos del
Concesionario y cualquier otra Parte de Sub-Proyecto que son establecidos en el
[Acuerdo] no se vean afectados de ninguna manera…” Esto mismo se reitera en el
artículo 17 a) antes mencionado, aunque de manera más imperativa, puesto que
dice que cada Entidad Gubernamental está autorizada y obligada a ejecutar todas
las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento del Acuerdo.
Para aclarar, “Entidad Gubernamental”,
según el Acuerdo, son absolutamente todas las instituciones (existentes o
futuras) del Gobierno y del Estado de
Nicaragua, con la salvedad del Poder Electoral. El párrafo que contiene el
detalle de las instituciones y
autoridades obligadas es muy extenso para incluirlo aquí, pero me remito al
mismo, que se encuentra en la Subsección 1.1. del Acuerdo, que se refiere a las
definiciones de los términos utilizados
en el texto.
Y en el artículo 12 de la Ley se establece
el procedimiento especial de expropiaciones de bienes inmuebles o derechos
sobre bienes inmuebles de propiedad privada, municipal, estatal, regional
autónoma o de las comunidades indígenas inclusive, para implementar todo o
parte del proyecto agregando que las efectuará la Comisión (o sea el Gobierno),
a solicitud del Concesionario a su discreción. La compensación por las
expropiaciones será sobre el valor catastral o sobre el valor de mercado si es
menor que el catastral, con la salvedad que la mayor parte del territorio por
donde se podría construir el Canal no está catastrado, y que el valor de
mercado de esas tierras es bajo.
Segunda
Parte
Antes nos referimos al Artículo 17 a) de la
Ley. Por otro lado, el literal b) de ese artículo dice que ninguna ley, código,
decreto, resolución u ordenanza municipal puede contradecir los derechos del
Concesionario consignados en el Acuerdo; el literal c) dice que “Cada Entidad
Gubernamental llevará a cabo todas las acciones necesarias para asegurar el
cumplimiento de todas la obligaciones del Gobierno en virtud del [Acuerdo] en
lo que se refiere a cumplir, procurar y hacer uso para lograr”. (Hasta aquí
llega el texto, truncado, por lo que intuyo que lo omitido se refiere a “lograr
los objetivos del Canal”); y el literal d) del artículo agrega que “El Gobierno
está autorizado para acordar y ejecutar cualquier enmienda al [Acuerdo] que
fuere propuesta según La Comisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6,
crea conveniente”.
Ese literal d) anterior quiere decir es que
la Comisión, establecida en la Ley, integrada por 13 funcionarios y ejecutivos
gubernamentales y 2 diputados, por mayoría simple pueden someter al Gobierno
propuestas de modificación al Acuerdo, que el Gobierno “acordará y ejecutará”.
Es decir, al margen del Poder Legislativo, y ya que el Acuerdo está incorporado
a la Ley, que es lo mismo que decir que es la Ley, no puede ser reformado por
el Poder Ejecutivo, puesto que tal reforma sería inconstitucional,
particularmente porque en el Artículo 23 de la Ley se expresa que la misma solo
puede ser reformada o derogada por la mayoría calificada del 60% del total de
los diputados de la Asamblea Nacional.
Es más, el Artículo 18 de la Ley expresa
que el Gobierno deberá compensar completa y oportunamente a cada Parte de
Sub-Proyecto por lo que no cubran los contratos de seguro, por daños y pérdidas
derivados de una declaración de inconstitucionalidad o de una violación a un
tratado internacional ratificado por Nicaragua, que prohíba, impida o frustre
cualquier acción u omisión que se
requiera de cualquier Entidad Gubernamental según el Acuerdo. Es decir, los
Patrocinadores quedan protegidos en sus intereses al 100% o más, en el caso que
la Ley o algunas de sus disposiciones, que incluye el Acuerdo, sean declaradas
inconstitucionales, o que algún país vecino demande exitosamente a Nicaragua
por incumplimiento de disposiciones de tratados bilaterales o multilaterales (daños
derivados de derrames de petróleo imputables al país por ejemplo).
Y se agrega además en el Artículo 18 que el
Gobierno “deberá tomar todas las medidas alternativas que se necesitaren para
[que los Patrocinadores puedan] alcanzar el mismo resultado en términos
prácticos y económicos que se buscaba alcanzar…” Esto significa que
adicionalmente a la compensación monetaria mencionada, el Gobierno deberá
promover la reforma de la Constitución o denunciar un tratado internacional del
que Nicaragua es Estado Parte. En
particular en la Subsección 9.1 (c) del Acuerdo se estipula que tanto la
Constitución como otras leyes de la República se reformarán para que los
Patrocinadores puedan establecer a su discreción las tarifas por los servicios
del Canal, y para que el Banco Central (el pagador del Estado) entregue por
escrito una renuncia de inmunidad soberana, no solo a las partes del Acuerdo,
sino que también a las partes del Acuerdo de Accionistas de la “holding” en la isla
del Gran Caimán.
En este sentido, el Artículo 13 de la Ley
se refiere a la resolución de controversias entre cualquier Entidad
Gubernamental y el Inversionista, o
entre cualquier Entidad Gubernamental y una Parte de Sub-Proyecto. Y dice ese
artículo que no se aplicarán sanciones ni administrativas ni económicas al
Inversionista ni a las Partes de Sub-Proyectos, ni estarán sujetos a acciones
judiciales, puesto que en conformidad con el Acuerdo, toda controversia será
sometida a arbitraje internacional con renuncia de la potestad soberana del
Estado de Nicaragua (Artículo 25 del Acuerdo), que incluye al Banco Central como pagador del Estado
(Subsección 9.1 (B) (b) (ii) del Acuerdo). Quiere decir que el Estado de
Nicaragua se sometería a las decisiones de tribunales arbitrales
internacionales en Londres, y en inglés (Subcción 22.3 y 22.4 del Acuerdo), lo
que implicaría costos exorbitantes para el país.
Tercera Parte
La concesión exclusiva del Canal es por 50
años a partir de sus operaciones comerciales, renovable por otros 50 años a
discreción del Concesionario o del cesionario de cada Parte de Sub-Proyecto
(Artículo 3 de la Ley y Sección 5 del Acuerdo).
Por otro lado, en conformidad con el
Artículo 20 de la Ley, el Concesionario o cualquier Parte de Sub-Proyecto podrá
hacer caso omiso de las disposiciones del Código de Comercio de Nicaragua y de
las normas de extranjería sobre la constitución de sociedades anónimas en el
país, el número de socios, y su representación legal. Es decir, se admiten en
estos casos sociedades anónimas de una sola persona, con un solo Director
(persona natural o jurídica nacional o extranjera), quien tendrá la
representación legal de la empresa sin necesidad de residir en el país (lo que
no es permitido para las demás sociedades anónimas constituidas en Nicaragua o
en el exterior).
Y agrega el Artículo 20 de la Ley que esas
sociedades “podrán incluir en sus Estatutos cualquier regulación particular de
gobierno corporativo que consideren apropiadas”. O sea, también al margen de la
legislación nacional específica al respecto, por lo que se trata de un
favoritismo contrario a las disposiciones constitucionales sobre la no
discriminación y sobre la igualdad de condiciones para todos, nacionales y
extranjeros, para desarrollar actividades económicas y productivas en
Nicaragua.
En la Subsección 21.2 del Acuerdo se
establece que cualquier cesionario (Patrocinador) podrá a su vez ceder (vender)
los derechos de su sub-proyecto a cualquier otra sociedad establecida según lo
ya dicho, con la venia de sus pares, y sin tal consentimiento podrá gravar,
ceder o transferir en garantía sus derechos a cualquier otro Patrocinador. Esto
significa que cualquier cesionario del
Concesionario, que puede ser una sociedad de una sola persona, estará en grado
de vender sus intereses a un tercero, que igualmente puede ser una sociedad de
una sola persona.
El régimen tributario y el laboral del
Patrocinador Original (el Concesionario) y de los Patrocinadores derivados de
la concesión están regulados en el Artículo 15 de la Ley (régimen tributario) y
en la Sección 10 del Acuerdo (régimen laboral). Y Lo que dicen esas
disposiciones es que tanto el Patrocinador Original como los Promotores estarán
exentos de todo tributo o impuesto nacional o municipal, incluyendo todo
arancel aduanero por importación o repatriación de bienes, y no serán retenedores fiscales ni deberán
hacer contribuciones al Instituto Nicaragüense de Seguridad Social.
En este sentido, el laboral y de seguridad
social, ninguna ley ni nacional ni extranjera será aplicable a los cesionarios,
siempre y cuando el empleador (el cesionario) sea una entidad constituida en el
extranjero y la fuerza laboral sea foránea. Sin embargo el Código del Trabajo
es ley de orden público y por tanto sus disposiciones son irrenunciables, y por
demás Nicaragua es Estado Parte de distintos convenios sobre derechos laborales
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que integran la legislación
laboral del país. De igual manera este favoritismo es inconstitucional.
Todo lo anterior significa que una empresa
extranjera (que además no requiere su registro en Nicaragua según el Artículo
15 de la Ley, lo que es contrario al Código de Comercio y la Ley de Cámaras de
Comercio), podrá traer al país fuerza laboral extranjera que estaría
desprovista de protección laboral y de seguridad social, lo que sería ilegal.
Como ya dicho en otra parte del análisis,
el Concesionario y sus cesionarios podrán gravar parte o todos sus derechos y
activos para asegurar el financiamiento de sus operaciones (Artículo 19 de la
Ley) sin responsabilidad por insolvencia. Y para que no haya dudas, el Gobierno
de Nicaragua se obliga a resarcir cualquier perjuicio al Concesionario y a sus
cesionarios por todo “Evento Desestabilizador” (Sección 13 del Acuerdo)
proveniente de cualquier Entidad Gubernamental que incumpla con sus obligaciones
según la Ley y el Acuerdo.
Más aún, el Gobierno de Nicaragua se obliga
a resarcir al Patrocinador Original y a los Patrocinadores derivados por
cualquier perjuicio al canal o a cualquiera de sus sub-proyectos imputable a
fuerza mayor, según la Subsección 14.4 del Acuerdo.
Parte Conclusiva
El “Acuerdo Marco de Concesión e
Implementación con relación a El Gran Canal de Nicaragua y Proyectos de
Desarrollo” (el Acuerdo) es un contrato administrativo, lo que quiere decir que
es entre el Gobierno de Nicaragua e intereses privados, y según su Subsección
21.13 (a), un Memorando de Entendimiento
y una Escritura de Cooperación, ambos del 2012 firmados por el Concesionario y
por la Autoridad de El Gran Canal (designada por el Presidente de la
República), así como un Acuerdo de Accionistas y los documentos constitutivos
de la “holding” del Concesionario (en la isla del Gran Caimán) constituyen la
totalidad del Acuerdo.
Y el Acuerdo es Ley de la República como ya
expresamos en otra parte de este análisis.
La concesión para construir el canal y sus
sub-proyectos está valorada en al menos US$ 40 mil millones sin saber de dónde
sale esa cifra. Solo se menciona la cantidad en el Acuerdo sin que se haga
referencia a estudio financiero alguno.
Por otro lado, el Acuerdo (contrato) de
concesión del Canal fue incorporado a la Ley por medio de un procedimiento
anómalo. No se respetó lo contemplado en la Ley de Participación Ciudadana y en
la Ley Orgánica del Poder Legislativo en lo que se refiere a la formación de
las leyes nacionales. No hubo consultas ciudadanas ni discusiones en la
comisión respectiva del Poder Legislativo. El Acuerdo simplemente fue
incorporado a la Ley por decisión de la mayoría legislativa, afín al Gobierno,
lo que igualmente es inconstitucional.
Para tener una mejor idea de lo anterior,
el Acuerdo publicado en el Diario Oficial consta de 38 páginas en letra
pequeña, y la Ley en sí consta de 11 páginas en letras grandes. El Acuerdo fue
redactado en inglés por abogados foráneos de la tradición del “common law”, y
la Ley por abogados de la tradición del “civil law”. La terminología y los
conceptos usados en ambos textos son distintos y contradictorios. Al respecto
la Subsección 1.3 del Acuerdo dice que el idioma de negociación fue el inglés,
pero que la traducción al español tiene igual valor legal.
Y ya que el Acuerdo es actualmente Ley de
la República, se toma como tal, con la salvedad que el Acuerdo fue redactado
por abogados del “common law” para proteger intereses extranjeros en Nicaragua
y para estar por encima de la Constitución Política del país (la que deberá ser
reformada para acomodarla al Acuerdo), los tratados internacionales ratificados
por Nicaragua, las leyes de orden público (laborales y de seguridad social), y las
demás leyes y disposiciones ordinarias, como ya dicho con anterioridad, lo que
constituye un absurdo y no merece mayor comentarios, con la salvedad que la Ley
y el Acuerdo atentan contra el estado de derecho y contra el principio de
legalidad.
De nuevo, el todo de la concesión para construir
el canal y sus sub-proyectos quedó fijado en 50 años a partir del inicio de
cada operación comercial, prorrogable por otros 50 años a discreción del
Concesionario y de sus cesonarios. Es decir que el país entero queda a
disposición del Concesionario y de sus cesionarios por un siglo. Es más, como dicho en otra parte del
análisis, cualquier controversia sobre cualquier asunto derivado de los textos
mencionados debe ser resuelta, sin exclusiones, en arbitraje internacional. Si
el Gobierno de Nicaragua no se representa en el proceso arbitral, o si la
resolución (laudo) le es desfavorable, la parte vencedora podrá ejecutar el
laudo en Nicaragua o contra cualquier activo o recurso financiero que tenga el
Gobierno de Nicaragua en el exterior, precisamente por la renuncia a la
inmunidad soberana de Nicaragua y de sus recursos financieros, donde quiera que
se encuentren, según expresado antes.
La contraprestación del Concesionario al
Estado de Nicaragua por la concesión del Canal está contemplada en el Artículo
10 de la Ley y en las Subsecciones 5.3 y 17.1 del Acuerdo, con los descuentos
estipulados en la Subsección 5.4 (lo que debería el Gobierno por incumplimiento
de sus obligaciones).
En pocas palabras, el Concesionario y sus
cesionarios procurarán, pero no estarán obligados, al pago de un canon anual al Gobierno por sus
operaciones comerciales, cuando las hubiese y fuesen rentables; y la “holding”
del Concesionario (la de la isla del Gran Caimán), traspasará gradualmente sus
acciones a la Autoridad del Gran Canal (al Gobierno), según un esquema
establecido por la duración de la concesión de 100 años. Las demás Partes de
Sub-Proyectos trasladarán lo suyo al Gobierno de Nicaragua al término de su
concesión, igual de 100 años.
Mientras tanto, los cesionarios que estén
constituidos como sociedades en el exterior y no estén registradas en Nicaragua,
lo que estará permitido como ya dicho anteriormente, no tendrán obligación de
publicar en el país sus estados financieros, ni el Gobierno de Nicaragua tendrá
acceso a los mismos sin el consentimiento del cesionario respectivo.
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BIBLIOGRAFÍA
La Gaceta,
Diario Oficial No. 110 del 14 de Junio, 2013.
La Gaceta,
Diario Oficial No. 111 del 17 de Junio, 2013.
La Gaceta,
Diario Oficial No. 112 del 18 de Junio, 2013.
La Gaceta,
Diario Oficial No. 116 del 24 de Junio, 2013.
